蒸留水を蒸留する？

　私は今、佐伯博士の戦前の刑法思想と、いわゆる「日本法理」との関係を調べて始めています。この「日本法理」とは、戦前、とくに昭和10年前後から、ナチスの全体主義思想に影響を受けた当時の西洋法に対抗して、東洋法、なかでもわが国の「日本法」の中に歴史的・伝統的に内在する民族的な文化を、「日本精神」「日本道義」「日本倫理」として強調しようとした思想的な運動をいいます。
　刑法の分野では、とくに、小野清一郎博士がその先頭に立って、『日本法理の自覚的展開』(昭和17年)という著書・論文の中でこの問題を精力的に論じられたのですが、その克明で情熱的な論理には、今読んでも圧倒されてしまうほどの迫力があります。それは、刑罰の本質を犯罪に対する道義的な｢応報」・「贖罪」と考える旧派（古典派）の刑法思想に由来するものですが、日本法理の自覚は日本民族的・日本国民的・日本臣民的体験に基づかなければならないとし、それは皇国の道としての君臣・父子・夫婦・親族・同胞という人倫生活の道理の中に内在しているといわれたのです。
　これに対して、牧野英一博士は、刑法の目的が犯罪の予防（社会防衛）にあるとする新派（近代派）の立場から、冷静な批判を展開されていますが、そこでは、われわれも｢日本的なもの｣を考慮するけれども、小野博士の「日本法理」がいかにも「幽玄なる刑法理論」であるだけでなく、｢自己陶酔｣とは言いたくないけれども、「目的を超えた目的」というような表現は、「蒸留水を蒸留する」ようなものだとして批判されていたのが注目されるところです。
　さて、佐伯博士の場合はどうか、というのがこれからの検討課題です。