最近大学を離れ、論考を公表する機会が少なくなってきました。論文として公表する以外の資料や感想文などを公開する場を持ちたいと考え、このブログを開設しました。


by nakayama_kenichi
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供述調書をめぐる問題

 ここ数日の新聞記事を見ただけでも、刑事事件の捜査(取調べ)の過程で警察や検察が被疑者・被告人から得た「供述調書」に問題があったことを示唆するケースが数多く見られます。
 ① 「自白調書誘導で確認」 大阪府警が放火罪の容疑で逮捕・送検された知的障害者に対して、物事をうまく説明できないのに、詳細な犯行状況や謝辞を述べたとする「自白調書」を作成していた(朝日1月20日)。
 ② 「捜査報告書捏造か」 強制わいせつ事件の裁判員裁判で、大阪地裁が男性被告の「自供書」は警察の誘導で作成されたと指摘した問題をめぐり、別の警察官が捜査報告書を捏造した疑いがあると、弁護側が指摘していることが分かった(朝日2月5日)。
 ③ 「調書を無断書き換え」 交通事故の実況見分調書や供述調書を無断で書き換えたとして、岐阜県警は巡査部長らを虚偽公文書作成・行使の疑いで書類送検した(朝日2月24日)。
 ④ 「検察作成の調書大阪地裁不採用」 強盗致傷などに問われた男性被告の裁判員裁判で、検察官が作成した被告人の自白調書1通について、被告の意思に反して作られた疑いがあるとして証拠採用されなかった(朝日2月26日)。
 これらは、昨年大きな問題となった「郵便不正事件」で、検察官が証拠を改ざんし、これを隠蔽した上に、多数の供述調書が「検事の誘導で作られた」として証拠排除されたという苦い経験があった以降も、依然として事態が変わっていないことを示しています。さらに、放火事犯で、捜査段階の「供述調書」を排除した1審判決に対して、これを信用できるとして控訴審が逆転有罪にしたケースさえ見られます(朝日2月14日)。
 それにもかかわらず、法務検察当局は、取調べの「可視化」を自白確認時にのみとどめ、全面的な可視化にはなお強い抵抗を示しています。以上のような問題は、取調べをオープンにすれば、簡単に防げるものなのに、不可解な対応といわざるを得ません。一度、「全面可視化」を試行して見てはどうでしょうか。
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-27 10:08

政局の混迷を憂える

 2009年6月に発足した民主党政権は、政権交代の旗を掲げて華々しくスタートしました。国民は、脱官僚と政治主導の理念に期待し、事業仕分け活動などの積極的な改革を評価したように見えたのですが、鳩山首相自身と小沢幹事長をめぐる政治とカネの問題で古い自民党的な体質を露呈したほか、沖縄の普天間米軍基地の県外移転を公言しながら、まともな折衝もせずに結局は実現不可能になるなど、国民の期待を大きく裏切る結果となって、1年足らずの2010年6月に鳩山内閣は総辞職に追い込まれました。
  これを引き継いだ菅内閣も、2010年秋の参院選挙で敗北した後は、ねじれ国会の下での妥協策に追われながら、党内の小沢問題の処理に足を引っ張られて、積極的な改革を打ち出すことができないまま、受身の姿勢を強いられ、予算案を含む懸案事項はほとんど先送りになるという失速状態が続いています。
  今後の動向は、予断を許しませんが、たとえ解散・総選挙になるとしても、国民の要求を結集できるような政党や政治グループが存在しなければ、混乱の収拾と前進は望めないでしょう。この点では、古い「自民党」政治への復帰を許さないためにも、まずは政権党となった「民主党」自体の再建が期待されるのですが、小沢一派との決別を明確に前提とした上での再結集を期待するほかはありません。小沢氏の無責任な言動とそれを取り巻く一派の陰険な策謀への国民的な批判をマスコミはもっと強調すべきでしょう(朝日新聞2月24日の「声」欄)。
  本来ならば、革新政党の出番を期待したいところですが、最近の状況は不思議なほどみじめな状態にあります。各地に「9条の会」などの地域的なボランテイア活動が存在するにもかからわらず、そのエネルギーを学生運動や労働運動につなげる兆しさえ表面化しないというのも、現在の日本における政治活動の貧困をあらわしているように思われます。
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-24 11:12

刑法のイデオロギー性

 前回のブログでは「刑法のイデオロギー性」という言葉の意味がわからないという声がありましたので、簡単に説明しておきます。
 「広辞苑」によりますと、「イデオロギー」(ideologie)とは、一般には、思想傾向や考え方を意味しますが、とくに、史的唯物論(マルクス主義)においては、政治・法律・道徳・哲学などの社会的意識が、一定の歴史的な社会の経済構造によって制約され、社会のそれぞれの階級ないし党派の利害を反映すると見る考え方をいうと説明されています。
 これが、社会主義の立場から、法の階級性という形で主張されたのですが、旧ソ連や中国、さらには北朝鮮などの現実の「社会主義国」が労働者や人民の利益を反映した法と政策を実現せず、かえって国家と党の専制独裁の体制を作り上げたのではないかという批判が強く、歴史的な審判が下されようとしています。
 それでは、「資本主義国」が、市民に「自由と民主主義」を保障し得るのかという点が改めて問われているのですが、自由競争社会に伴う特権的富裕層と貧しい生活困窮者との間の格差が増大し、増大する犯罪のなかでも、とくに国家体制に批判的な言動には厳しい監視と規制が加えられるなど、社会的な矛盾が解決されるよりも、むしろ、より深まりつつあるように思われるのです。
 日本でも、第2次大戦後の変革は「民主革命」といわれたのですが、その象徴であった「日本国憲法」の平和と民主主義の精神が次第に色あせて、今や対米従属の下で自衛隊やアメリカの軍事基地は恒久的なものとなり、政治は混迷を深めています。 
 なかでも、体制に批判的なビラ貼り事件や君が代の強制訴訟などは、「法のイデオロギー性」を考えさせられる具体的な事例だと思われるのです。
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-21 09:05

中国刑法学の再生

 私自身も、2009年秋に中国の南京大学と武漢大學を訪問して、刑法学者と懇談していますので、最近の中国の刑法学界の模様については、断片的な情報を得ていましたが、最近来日された北京大学の陳興良教授の講演記録(「刑法雑誌」50巻2号、2011年)を読んで、改めて中国の刑法学の分野での「転換」と「再生」の全体像をかなり詳しく知ることができました。
 その内容は、中国の歴史の変遷を踏まえた極めて大胆な問題提起を含んでいますが、その最大の特色は以下の2点にあると思われます。
  第1は、中国の革命以前の「中華民国」の時代には、ドイツや日本の理論との交流があったが、革命によって断絶し、それ以後は「ソ連の刑法学」の圧倒的影響下に長らく置かれていたため、刑法学の自由な発展が妨げられていたといわれる点です。
  第2は、ソ連の影響を受けた革命後の中国の刑法学の特徴が、「階級性の強調」と「解釈学の欠如」にあり、今や社会主義刑法学の政治的イデオロギーから脱却して、解釈学の貧弱な水準をドイツや日本に倣って抜本的に高めるべきだといわれる点です。
  しかし、このような単純な歴史認識と「転換」の意味づけには、原則的な留保が必要であることを指摘しておく必要があるでしょう。それは、中国が計画経済から市場経済に移行したとしても、政治体制と政治イデオロギーからの脱却が見られない中では、「刑法学」の「転換」には決定的な限界があり、中国の国策と「人権」状況とも矛盾してしまうことになるからです。
 その上に、刑法のイデオロギー性は、ドイツや日本の刑法(資本主義刑法)にも存在することを忘れてはならず、それは刑法解釈学の水準の引上げによっても解消するものではないことを自覚すべきでしょう。上記の提言は、政治体制から中立な「刑法学」の限界を意識した上での「自由化」の動きとして評価されるべきものと思われます。
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                   長岡天満宮の梅(咲き始め)
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-18 09:17

「一日一善」の終末

 この高齢者用マンション内で親しくなった90歳の老夫婦の奥さんが手押し車で危なかしく歩かれているのを見て、廊下を歩行する手助けをするようになり、毎日、朝食後と夕食後の2回、マンション内の廊下をゆっくりと散歩するのが日課となって長く続いていたことは、このブログでも何回か紹介してきました。
 その奥さんが、昨年10月に軽い脳梗塞で倒れて入院治療の後、提携病院でリハビリを続けられていることも報告してきましたが、年を明けても、なかなか退院の目処が立たず、かえって全身の衰弱が進んでいることを心配していました。
 その間、同じく90歳のご主人が、毎日入院先の病院まで、バスや車で介護に通われている姿を見て、感服するとともに、ご主人の体調の方も心配になっていました。心臓の手術をし、膀胱がんの後遺症をかかえながら、しかし自動車を運転されるという傑物ですが、何といっても年は争えないからです。
 ところが、数日前から奥さんの容態が悪化しはじめ、食べ物が喉から入らなくなり、点滴で栄養を補給する状態が続き、意識はあるものの、次第に反応が鈍くなり、呼吸も苦しくなって人工呼吸器をつけるというように、典型的な末期症状が現れるようになりました。
 私が最後にお見舞いに行ったときには、一時の幻覚症状は消えていましたが、言葉の意味が不明で、しかし別れるときはおだやかに手を振っておられました。しかし、結局は、2月15日未明に、亡くなられたことをご主人から聞きました。残念ですが、こればかりは何とも致し方ありません。お元気であったころの思い出、とくに食堂で一緒に食事をした後、1年以上もの間、マンションの廊下を2人連れで歩いたという貴重な体験を心に残しつつ、今はただご冥福を祈るのみです。今日は、喪に服します。
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-15 11:14

裁判員制度の講演会

 2月8日(水)午後7時から、この高齢者用マンションの入居者を対象に、私が「裁判員制度について」講演をする機会がありました。裁判や法律に関する固い話題なので、聴衆が集まって下さるか心配でしたが、20名近くの入居者が熱心に聞いて下さり、安心した気持で、できるだけ分かりやすく、話をするよう心がけました。
 当日の話の中から、私がとくに強調した点をいくつかあげておきたいと思います。
 1.実は戦前の1923年(大正12年)に、大正デモクラシーの影響のもとで、正真正銘の「陪審制度」が導入され、1943年(昭和18年)まで約20年間も実施されていたという歴史的事実があります。これは、陪審員12名だけで事実認定を行うという点でも特色がありました(英米方式)。無罪率は17%にも及び、控訴は出来ませんでした。
 2.今回の「裁判員制度」は、2001年(平成13年)の「司法制度改革審議会」の意見書に始まり、2009年(平成21年)5月から施行されていますが、これは「陪審制」よりも「参審制」に近く、3人の裁判官と6人の裁判員が一緒に事実認定も法令の適用も量刑も行うというものです(独・仏方式)。陪審制には最高裁・法務省が反対した経緯があります。
 3.対象事件は死刑を含む重大事件となっていますので、とくに死刑判決については、裁判員が苦悩にさらされるおそれがあります。死刑判決については全員一致性にすべきことのほか、この機会に死刑の廃止を前向きに検討すべきではないかという問題があります。
 4.法施行後の評価としては、必ずしも「冤罪防止効果」があるとはいえず、数少ない無罪判決も、検察官の控訴によって、職業裁判官によって破棄される可能性があります。
 5.素人の「市民感覚」によって官僚裁判官の意識が変わるというメリットもありますが、かえって市民の素朴な応報感情で重罰化されるというデメリットもあることに留意すべきでしょう.。
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-14 09:45

京都民主法律家協会

 最近、京都の知り合いの弁護士から連絡があり、昔懐かしい仲間4人と一緒に懇談したいという誘いがあって、京都四条まで出かけました。当日は、午後から立命館大學の二条キャンパスで刑法読書会の研究会に出席した後でしたので、いささか疲れていましたが、おそらく40年以上も前に親しかった弁護士さんたちと再会できたことは、貴重な機会であったと思います。
 当時は、すでに戦後民主主義にかげりが出てきていましたが、京都では、蜷川知事のもとで革新民主府政が続いており、とくに憲法の平和と人権を擁護することを目的として、「京都民主法律家協会」という組織が結成され、京都の弁護士有志と京都の大学の研究者有志が集まって、研究会や講演会を開いていました。
 私自身も、京大ほかの他の先生方とともに、この組織に参加しましたが、その折に一緒に活動をともにした当時の若かった弁護士さんたちが、今はもうすでに年配のベテラン弁護士になって、今でも元気な姿で活躍されていることは嬉しい限りです。
 当時を回想する話題も多く出ましたが、次第に現在の政治的、社会的状況や身近な法曹界や弁護士会の状況に対する批判的な意見が圧倒的に多くなり、時代状況の変化を嘆きつつ、どうすればよいのか悩む姿が浮き彫りになりました。私の方からは、大学や学会にも、同様な状況と悩みが共通に存在することを自覚した上で、何ができるかを考えるべきで、その際、かつての「京都民主法律家協会」の実践の経験から学び、これを若い後輩の人たちに伝えるために、その記録を復元する必要があることを提言しました。
 なお、4人のうち、絵筆をふるいつつ日に一万歩を歩く弁護士(柴田茲行氏)から、貴重な原画を沢山もらいましたので、お礼のしるしに、そのいくつかを紹介しておきます。
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                大阪城梅林にて
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                白川堀池橋附近
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-11 09:10

わが国の脳死説

 アメリカでの最近の「死の定義」に関する『生命倫理に関する大統領評議会白書』(2008年)の概要を紹介しましたら、早速、弁護士の作花知志氏から、わが国での脳死説に関するコメントを頂きましたので、ブログの記事を参照させてもらいました。
 その中で、私が気になりましたのは、日本の刑法学会でも、「死の定義」に関する従来の三徴候説(心臓および呼吸の不可逆的停止と瞳孔反応の消失)から、脳死説〈脳の機能の不可逆的停止〉への転換がはじまっており、とくに刑法学会の長老である団藤教授と平野教授がいちはやく脳死説を主張されたのは、お二人がどこかで相談して決心されたのではないかという推測が述べられている点です。
 たしかに、お二人とも、あえて通説に抗して「脳死説」に賛成されたことは事実ですが、その主張された時期と経過が異なることに注意しなければなりません。私が『刑法各論』を書いた1984年には、当時の脳死説の論者として、「平野、斉藤(誠)、植松」の諸説を挙げており、団藤説は含まれていません。そして、団藤教授が脳死説を主張されるに至ったのは、『刑法綱要各論』第3版(1988年)の中で、「総論改訂版208頁の見解を改める」として三徴候説から脳死説に改説されたことに由来します。
 これに対して、平野教授は、すでに『刑法概説』(1977年)の中で、「脳死の判断が・・・確実なものであるか現在の段階ではなお若干の疑問があるが、脳死を規準とするのが基本的に妥当であると思われる」とされていました。
 そこには、数年間の時期の開きがあるほか、その他の問題を含む両教授の所説とアプローチの相違をも考慮しますと、相談(協力)して脳死説を唱えられたとはとても思われないのです。
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-08 17:39

死の定義と臓器移植

 日本では、平成9年(1997年)に制定された旧「臓器移植法」が、本人による臓器提供の意思表示があった場合に限定していたのを、平成21年(2009年)の改正で、本人の意思表示がない場合でも、家族の書面による承諾があれば足りるという方向に要件が緩和されたことは周知のところですが、「死体(脳死した者の身体を含む)」という臓器移植法の表現から、一般に「脳死は人の死か」という問題に決着がついたとはいえない状態が続いています。そしてむしろ、いわゆる「長期脳死」、つまり脳死後も心停止はすぐには起こらず、かなり長く継続することから、「脳の統合機能」への疑問が提起されています。
  この点で、興味を引くのは、2008年に公表された『生命倫理に関する米大統領評議会白書』(訳書2010年)で、そこでは、この疑問に答えて、「脳死」を「全脳不全」に改め、死の基準として決定的なのは、脳の統合機能の完全な喪失ではなく、全脳不全の状態にある患者は、もはや生きる有機体としての基本的な“仕事”を果たすことができず、自身のために環境に応じて行動する能力や“駆動力”だけでなく、極めて重要な外界に対する“開放性”(openness)を不可逆的に失っている点にあると説明しています。
  しかし、このような新しい説明は、患者の死に関する神経学的・病態生理学的基準を超えた「哲学的」、さらには「社会的」レベルの論議ではないのかという疑問があります。また、呼吸や意識ではなく、心停止こそが究極の死の基準だとする伝統的な意見が、この大統領評議会白書にも少数意見として存在することにも注目すべきでしょう。
  なお、アメリカの臓器移植は、法律によって、すべてが「脳死ドナー」から行われているものと思っていましたが、実際には「心停止後臓器提供」の例も多いといわれていますので、再検討の必要があります。今、この『白書』の紹介を考えています。
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-05 08:50

社会的入院

 「社会的入院」とは、本来の治療目的のための入院ではなく、治療の必要がないのに長期入院を続ける状態をいい、とくに日本の精神病院の場合が深刻な問題になっています。それは、長期入院中に身寄りが亡くなるなどの経済基盤の崩壊、長期入院により社会性や生活習慣が衰え退院後の自立生活が成り立たなくなるなどの社会問題、さらには家族などの引き取り手がないために慢性的に入院を継続させられる高齢者患者の増大にまで及ぶ根の深い問題です。
 日本の精神科病院の病床数は、最高時に36万床まで増えた後も、ほとんど減少せず、2010年4月現在、34万7千床にのぼるといわれ、最近の世界的な脱病院化の流れに反して、国際的にも異常に多い状態が続いています。これは、戦後日本がとってきた精神医療政策によるところが多く、精神病床の9割を占める民間病院への補助金制度で施設拡張が続いたためですが、国の財政負担を抑えるための安易な方策に精神病院側も呼応し利用するという悪循環が支配していたのです。
 ようやく2004年になって、国は「入院医療中心から地域生活中心へ」と精神医療政策を転換し、「社会入院」患者7万人の解消を掲げたのですが、これもあまり進まない状態です。
  しかし、その中にあって、民間精神病院団体である「日本精神科病院協会」の会長が、現在の国の財政状況から見て、高齢の精神障害者の居住施設を公的に整備する余力がないならば、既存の精神病床の一部を特別養護老人ホームや老健施設、グループホームに転換して、病院施設を居住系施設に改造していくことが現実的な方策ではないだろうかと提言されているのが注目されます(朝日新聞2011年1月27日)。民主党政権の支援が期待されるところです。
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# by nakayama_kenichi | 2011-02-02 20:01